KAYIP KİMSE (MEFKÛD)

″Mefkûd″ lügatta; hem kaybolmak, hem de araştırmak mânâlarına gelmektedir. Fıkhî bir terim olarak da; yeri (nerede olduğu) ve diri mi, ölü mü olduğu bilinmeyen kimsedir.

- Hâkim, kaybolup vekili bulunmayan kimse için, onun malını koruyacak ve alınması lâzım olan haklarını alacak bir kayyum tâyin eder. Çünkü hâkim, çocuk ve delinin tasarrufları bahsinde anlatıldığı gibi, bizzat tasarrufta bulunmaktan âciz olan kimselerin durumu nazar-ı itibara alınarak Müslümanların maslahatı (faydası) için bu vazifeye tâyin edilmiştir. Kaybolan kimse de bizzat tasarrufta bulunmaktan âcizdir. Hâkim, onun için tasarrufta bulunur ve anlattığımız konulardaki işlerine bakar. Hâkim, borçlunun ikrar ettiği alacaklarını tahsil eder. Borçlunun inkâr etmesi hâlinde dâva açamaz. Çünkü o, kaybolan kimsenin tahsilat vekilidir. Bu hususta dâva açamayacağına dâir icmâ vardır. Hâkim, hıfz (koruma) işine bakar, husumet işine bakmaz. Hâkim, kaybolan kimsenin bozulmasından korkulmayan mallarını, ne nafaka ve ne de bir başka şey için satamaz. Zîrâ hâkimin, hazır olmayan kimse üzerinde malını muhafazadan başka hiçbir yetkisi yoktur. Bunun için, o malı aynen muhafaza etmesi mümkün olduğu sürece satması câiz değildir.

Hâkim tarafından tâyin edilen kimse, kaybolan şahsın mallarından, bekletildiğinde uzun süre dayanmayacak olan mallarını satar, o şahsın karısına ve ne kadar yukarı çıkarsa çıksın baba ve dedelerine, ne kadar aşağı inerse insin çocuklarına ve torunlarına harcar. Çünkü bunların nafakaları, hâkimin hükmü olmadan vâcip olur. Büyük çocuklardan kız veya sakat olanlar da bu hükümdedir. Ama kız kardeşleri, amcaları gibi zî-rahm-i mahrem’i[1] olanların nafakası, hâkimin hükmüyledir. Hâkimin hükmü ise, kayıp üzerine câiz değildir. Hulâsâ; usûl (baba ve dedeleri) ile furûundan (çocukları ve torunlarından) başkalarına, kaybolan kimsenin malından nafaka verilmesi câiz değildir.

- Kaybolan kimsenin malı emânet veya alacakta ise; borçlu veya emânetçi, kaybolan kimsenin kendilerinde malı bulunduğunu, kendilerinin onun eşi olduklarını veya aralarında nesep bağı bulunduğunu itiraf ederlerse, kayyum onlara bu maldan nafaka verir. Bu durum hâkim katında sâbitse; onların itirafına ihtiyaç yoktur. Bunların bir kısmı sâbitse, kalan kısmı için itirafta bulunmaları şarttır. Borçlu ve emânetçi, kaybolan kimsenin malını hâkimin izni olmadan onun eşine ve yakınlarına nafaka olarak vermişse, verdiklerini tazminat olarak öderler. Çünkü bunlar, hakkı sahibine veya onun nâibine ulaştırmış değildirler.

- Yeri ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimse, kendi hakkında diri hükmündedir. Bu takdirde karısı başkasıyla evlenemez, malı mirasçılarına taksim edilemez. Kirâ akdi feshedilmez. Çünkü onun mülkiyeti; malında, karısında, kirâladığı şeyin menfaatinde sâbittir. Zîrâ kaybolan kimsenin, diri olarak kabul edilmesi, önce hayatta olup, sonra ölüp ölmediğinin şüpheli bir halde bulunmasından ileri gelmektedir. Bundan dolayı kaybolan kimsenin mâlik olduğu malları ve diğer bir kısım şahsî hakları kendisinin hakikaten veya hükmen ölüm tarihine kadar korunur. Kişinin kayıp oluşu karısının boş sayılmasını gerektirmez. Ölmüş olması muhtemeldir. Yakîni (kesin) bilgi ile sâbit olan şey, ihtimal ile ortadan kalkmaz. Yani, bu kadının kayıp olan kimsenin karısı olduğu herkesçe bilinmektedir. Kocasının kayıp olmasıyla da ayrılma vâki olmadığı gibi, ölüp ölmediği de kesin olarak bilinemediği için şüphe ile nikâh ortadan kalkmaz. Kaybolan kimsenin karısı hakkında Resûlullah Sallallâhu aleyhi ve sellem:

أَنَّهَا امْرَأَتُهُ حَتَّى يَأْتِيَهَا الْبَيَانُ (قط عن المغيرة بن شعبة)

″O kadın (kocasının öldüğüne veya kendisinden boşandığına dâir) apaçık bilgi kendisine gelinceye dek, (kaybolan) kocasının karısıdır″[2] diye buyurmuş ve bu Hadis-i Şerif’in açıklaması mahiyetinde, kayıp kimsenin karısı hakkında Hz. Ali Kerremallâhu vehce de:

هِيَ امْرَأَةٌ اُبْتُلِيَتْ فَلْتَصْبِرْ حَتَّى يَسْتَبِينَ مَوْتٌ أَوْ طَلَاقٌ.

Bu, felâkete uğramış bir kadındır. Bunun için o da, kocasının ya öldüğü ya da onu boşadığı haberini almadıkça sabretsin″[3] buyurmuştur. Abdurrahman b. Ebî Leylâ’nın rivayetine göre; Hz. Ömer Radiyallâhu anhu, kaybolan kimsenin karısıyla alâkalı olarak önceleri; ″Kocasının kayboluşunun üzerinden dört sene geçtikten sonra karısının kendisinden ayrılmasına hükmolunur″ dermiş. Ancak sonraları bu görüşünden vazgeçerek Hz. Ali Kerremallâhu veche’nin görüşünü benimsemiştir.

Yeri ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimse, başkaları hakkında ise ölü hükmündedir. Kendisinin yokluğunda, ölen yakınına mirasçı olamaz. Çünkü onun sağlığına hükmetmek istishâb prensibine binâendir. İstishâb; geçmişte sâbit olan bir durumun değiştiğine dair bir delil bulunmadıkça hâlihazırda varlığını koruduğuna hükmetmektir.


[1] Zî-rahm-i mahrem: Nikahları birbirine haram olan neseb yönünden akrabadır

[2] Sünen-i Dârekutnî, Nikâh 1, Hadis No: 3894; Hidâye Tercümesi, c. 2, s. 354; Mevsilî, Kitâb’ul-İhtiyâr, III/44.

[3] Mevsilî, Kitâb’ul-İhtiyâr, III/44; Feth’ul-Kadir, c. 13, s. 432.